近日，一條新聞引起廣泛討論：山東濟南一名90后男出納在不到一年半的時間內侵占碧桂園4800萬，其中花費2300余萬打賞主播，1500余萬元進行游戲充值，100余萬用于嫖娼、100余萬用于洗浴中心等等。引起討論的不僅是基層員工在短短時間內挪用款項之巨，還包括法院對于贓款追繳的處理。該案中，濟南高新區人民法院判決向各個直播平臺全額追繳打賞款，而對用于游戲充值、嫖娼、洗浴等的贓款則并未判令追回。

對此，被追繳款項的某直播平臺向媒體表示：“隨著直播行業的蓬勃發展，相關法律糾紛也越來越多，這也對司法機構的執法水平、審判水平不斷提出了新的挑戰。本案中，各直播平臺方都不知道用戶的資金來源，用戶在平臺進行充值并進行一系列的消費，對于平臺來說都屬于合法合規的經營所得，屬于法律應該保護的善意、正當收入。法院認可了游戲平臺獲得收入的正當性，卻對同樣提供了網絡服務、娛樂消費的直播平臺的合法收入予以全額追繳，并快速強制執行。法院的區分裁判標準，確實讓我們很難理解。此外，直播平臺作為案件第三方，既沒有參與調查，也沒有參與訴訟，不能作為當事人提出上訴或者執行異議，在整個案件的判決、執行和后續的司法救濟中都非常被動。”

同時，在中國裁判文書網，搜索“直播”、“打賞”兩個關鍵詞，可以搜到634條相關信息。而有趣的則是，多個判決中，對于打賞主播的贓款是否追繳、如何追繳，都有較大差異。

隨著互聯網時代的到來，網絡直播已走入大眾生活，直播行業中所產生的法律糾紛也正在增加。那么，如何定性網絡直播這一商業模式，用于直播打賞的贓款將如何處理，這些問題，都值得我們來討論。

1、打賞主播2300余萬，各大直播平臺被全額追繳

1994年出生的李某，于2019年7月在珠海碧優管理咨詢服務有限公司（以下簡稱“珠海碧優”）濟南大區任出納。據判決書內容，李某違規持有多個財務網銀U盾，通過SAP企業的管理系統，采取申請監管資金、虛假申請資金下撥、篡改資金下撥單、資金劃轉等方式，總計挪用了公司4826.43萬余元。

直至2020年4月底，渤海銀行按規定致電泰安碧桂園核實一筆大于50萬元的公對私轉賬，才最終事發。

在一家大型的企業，出納可以長時間輕易地挪用巨額企業資金已令人吃驚，而高達4800余萬元的公款的去向更讓網友陷入討論：山東德永會計師事務所證明，李某侵占的公款中，用于主播打賞約2303.19萬元，游戲充值約1511.74萬元，娛樂消費、借款給他人等金額約961.96萬元，合計約4776.89萬元。

其中，李某在YY平臺、虎牙直播、西瓜直播、斗魚直播等多個平臺進行打賞，總計打賞的主播有五十多人。其中，在YY平臺打賞就有一千多萬，多用來購買火箭、游艇、棒棒糖等虛擬禮物，并與多名主播發展男女朋友關系，贈與現金和奢侈品。

除此以外，李某在游戲上也揮金如土，他往往通過線下中間人購買游戲幣、游戲裝備等游戲資源，而不是在游戲官方平臺購買。

公訴機關認為，李某利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額巨大，應當以職務侵占罪追究其刑事責任；其具有自首情節，自愿認罪認罰，建議判處有期徒刑十二年。

山東省濟南市高新技術產業開發區人民法院認為，本案中，李某在直播平臺注冊后，通過向直播平臺充值獲得虛擬幣，在其對主播人的直播內容感到滿意或贊賞的情況下，用虛擬幣購買禮物，不同的禮物需要的虛擬幣不同，通過刷禮物的方式對主播人進行打賞。即使李某不對主播人打賞，其仍然能夠觀看直播。李某給主播人刷禮物打賞是其自愿的，未與主播人設定一定的權利義務關系，是無償、單務合同，形成贈與法律關系。李某職務侵占公司資金后，在短短一年多時間內，在直播平臺充值打賞2300余萬元，其中對一個主播的打賞就高達1000余萬元，主播在獲得高額打賞的同時并未提供合理的對價，未付出相應的勞動，不是善意取得，與社會主義核心價值觀也不相符。因此，根據相關法律法規，李某向直播平臺的充值屬于應予追繳的范圍，應當予以追繳。但李某在游戲平臺充值后，使用了游戲平臺提供的服務，無證據證明游戲平臺明知充值來源于贓款，在游戲平臺的充值不應追繳。

2、贈與行為還是服務行為？直播打賞性質成爭論焦點

根據判決書，濟南高新區人民法院認為，充值游戲的贓款因為使用了游戲平臺提供的服務而不與追繳；至于直播打賞的贓款，法院定義為形成贈與法律關系，因此向直播平臺追回。

背后的法律依據是，在2014年《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》中，對贓款臟物的追繳作出了直接明確的規定：

第十一條 被執行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：

（一）第三人明知是涉案財物而接受的；

（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；

（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；

（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。

而這也正是相關案例的重要討論點：一種觀點認為，從性質上而言，網絡主播獲得網友比較隨意的打賞，即使不打賞，網友依然可以觀看主播的表演。另一種觀點則是，這種打賞背后，平臺方提供了對應的網絡服務，也承擔著相應的平臺服務、網絡帶寬等運營成本；主播方在接受打賞后，或許履行了對應義務（如表演節目）；打賞方或許在打賞后，成為了榜單前列，該機制給予了打賞方一定的回報。

即使是在律師界，對于這一點也是各執一詞。

根據中國政法大學法學碩士韓春明發表的文章《網絡直播打賞的法律關系定性》，他認為，用戶與直播平臺之間成立網絡服務合同，因為用戶通過直播平臺觀看直播和進行“打賞”等，直播平臺為用戶提供相應服務，直播平臺通過用戶購買和使用虛擬貨幣收取服務費，兩者間形成雙務、有償的服務合同。

同時，他也認為，用戶與直播發布者之間一般成立贈與合同，除非有證據證明直播發布者接受“打賞”前后須履行具體、明確的合同義務。韓春明在文中解釋道，有的直播發布者在直播過程中會向用戶發出特定的要約，如直播發布者在直播過程中口頭表示，當收到用戶“打賞”達到特定的數額，其將表演一段特定的舞蹈……以上的情形中“打賞”或付費用戶因與直播發布者之間約定了具體、明確的合同義務，故可以成立相應的服務合同或者其他雙務合同。

而在司法判決上，也有著一審二審不同判決結果的案例出現。

以《程某、北京陌陌科技有限公司不當得利糾紛二審民事判決書》為例，該案中，程某丈夫柴某花費數十萬在陌陌平臺上進行充值，在柴某去世后，作為夫妻共同財產的擁有者，程某起訴要求陌陌退回柴某的打賞金額。

在一審中，法院認為，柴某直播間內的打賞行為為贈與行為，因此判定追回。

而在二審中，判決則發生了變化。法院認為，柴某在陌陌平臺上向主播進行的打賞系將真實貨幣在陌陌平臺充值兌換成虛擬的“陌陌幣”，換取陌陌平臺上的各種道具后，再向平臺主播發送。柴某打賞的并非真實錢款，而是虛擬道具，該道具是產生并儲存于北京陌陌科技有限公司網絡數據庫中的數據信息等衍生物；另一方面，柴某在觀看直播時，使用虛擬道具享受了增值服務，亦獲得了精神上的滿足。故柴某通過充值取得虛擬道具對程某進行打賞并非無所得，不具備贈與合同所具有的單務性、無償性，應為網絡消費行為，而非贈與行為。

可以看出，無論是在大眾討論、律師觀點乃至司法實際層面，對于直播打賞的具體定義，都擁有較大差異，而此定義差異導致了不同的法律判決。

3、直播市場巨大，行業規范需共同努力

除去對直播打賞的定義以外，碧桂園案還有一個討論點：即使追繳，追繳對象應該為誰？

2018年時，某會計挪用公款打賞知名主播馮提莫160萬元，在案發后，馮提莫表示愿意歸還贓款，但是因為直播收入平臺和馮所在公司均進行了分成，再加上繳納20%所得稅，最終實際收入為32萬元，愿意歸還。

而在本案中，既然已經明確了打賞的對象是主播，追繳的對象為何是提供技術支持的平臺，而非主播或者主播所隸屬的公會、MCN機構等？

在濟南高新區法院判決的這起案件中，作為第三方的直播平臺也有著自己更為詳實的觀點。此次被追繳打賞款的某直播平臺向媒體表示，“用戶在直播平臺充值消費，就是希望獲得一系列的網絡服務，其中既包括平臺提供的綜合性服務，也包括主播提供的在線直播、在線互動以及各類粉絲社交服務、用戶社群互動。可以說，網絡直播是對傳統表演服務商業模式的互聯網化，用戶與平臺之間、用戶與主播之間建立起網絡服務合同關系，平臺提供技術、客服、互動平臺等，主播提供演藝活動和互動等，這些都是有償的、雙務的。打賞行為是消費行為，打賞所得構成善意取得，依法不應予以追繳。且拋開這些不談，即使是追繳相關贓款，由于打賞收入并非歸平臺方單方所有，因此，也應該向直播平臺提供跟打賞相關的細節資料，我們才能積極配合司法機關，聯合平臺自身、主播、MCN機構等多個參與方，共同進行款項的追繳。現在司法機關簡單粗暴地對我們各家直播平臺的自有賬戶的資金進行直接凍結和劃扣，這確實讓我們很不理解。”

至今，網絡直播已經發展成為互聯網經濟中不可忽視的重要組成部分。《2021年中國商業網絡直播行業分析報告》顯示，2019年我國網絡直播市場規模為843.4億元，同比增長63.4%；并初步測算，2020年市場規模突破1500億元。截止2020年12月末，中國網絡直播用戶規模達到6.17億人，比2018年12月末增加了2.2億人。

隨著直播行業的發展，上文提到的種種問題都不可規避。

毋庸置疑的是，作為眾多直播平臺最常見的商業模式，“打賞”行為在直播行業發展中起到了十分重要的推動作用。在圍繞“打賞”的討論后，我們也應該關注行業的未來發展。

對于直播平臺、主播而言，應采用包括技術、合同在內的各種手段加強管理和自律。直播平臺應保持和增強企業的社會責任感，如果因贓款流向與平臺產生了關聯，平臺應當積極配合調查并予以協助。

作為用戶，在使用直播平臺的過程中應當保持清醒的頭腦，不宜沖動“打賞”，應該建立正確的符合自身收入條件的消費觀。同時，有關行政機關等管理部門應持續改進監管，對各類新型網絡服務及時予以規范，對各類違法行為及時予以懲戒。